Basın Duyurusu Özetinin Türkçe Çevirisi
Türkiye, sanığın ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmasının belirleyici dayanak oluşturduğu terör suçlarından mahkumiyetlere ilişkin sistemsel sorununu çözmelidir.
Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye (başvuru no. 15669/20) davasında bugün açıkladığı Büyük Daire kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; 6’ya karşı 11 oyla Sözleşme’nin 7’nci maddesinin (kanunsuz ceza olmaz) ihlal edildiğine, 1’e karşı 16 oyla Sözleşme’nin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (adil yargılanma hakkı) ihlal edildiğine, ve oy birliğiyle Sözleşme’nin 11’inci maddesinin (toplantı ve dernek özgürlüğü) ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Dava eski bir öğretmenin önceden “Gülen hareketi” adıyla bilinen ve Türk makamlarınca 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin arkasında olduğu değerlendirilen bir silahlı terör örgütüne, ismen FETÖ/PDY’ye üye olmaktan mahkum edilmesine ilişkindir. Bay Yalçınkaya’nın mahkumiyetinin belirleyici dayanağı, “ByLock” adındaki kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullanması olup yerel mahkemeler tarafından bu uygulamanın küresel bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY üyelerinin kullanımı için tasarlandığı değerlendirilmiştir.
Gerçekten de ByLock kullanmış herkes, teoride, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmiş olabilir. Mahkeme, Türk yargısının ByLock deliline yönelik bu şekilde tekdüze ve toplu bir yaklaşım benimsemesinin bahse konu suça dair ulusal hukukta yer alan gerekliliklerle bağdaşmadığına ve keyfi kovuşturma, mahkumiyet ve cezalara karşı etkili güvenceler öngören 7’nci maddenin konusuna ve amacına aykırı olduğuna karar vermiştir.
Bay Yalçınkaya hakkındaki ceza yargılamasında, özellikle kendisini ilgilendiren ByLock deliline erişimi ve bu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi hususunda, 6’ncı maddede koruma altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal eden birtakım usuli eksiklikler de olmuştur.
Mahkeme nezdinde Sözleşme’nin 7’nci ve 6’ncı maddelerinden benzer şikayetlere ilişkin yaklaşık 8.500 başvuru vardır ve adli makamların 100.000 civarında ByLock kullanıcısı olduğunu tespit ettikleri de göz önüne alındığında birçok başka başvurunun daha yapılma potansiyeli mevcuttur.
İhlal tespitine yol açan sorunlar sistemsel niteliktedir. Mahkeme, 46’ncı madde (mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ve icrası) uyarınca Türkiye’nin, özellikle Türk yargısının ByLock delilini ele alışı bakımından, bu sistemsel sorunları çözmeye uygun genel önlemler almak zorunda olduğuna karar vermiştir.
Önemli Başlıkların Türkçe Çevirisi
§ 251 Ulusal yargılamalara ve Hükumet’in beyanlarına göre, Türk hukukunda bir yapının resmen “terör örgütü” olarak nitelendirilmesi, mahkeme kararına bağlıdır. Bu bağlamda, her ne kadar Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi darbe girişiminden bir ay önce, 16 Haziran 2016’da bu örgütün yapısı itibariyle terörist olduğuna hükmetmiş ise de, bu doğrultuda ilk kesin hüküm Samsun Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 7 Mart 2017’de verilmiştir. Yargıtay’ın bu yönde verdiği kararları ise 24 Nisan ve 26 Eylül 2017 tarihlidir. Olgusal önemi haiz olduğu açık olmakla birlikte, Milli Güvenlik Kurulu’nun ya da başka kamu kurumlarının bu kararlardan önce örgütün terör örgütü olduğuna ilişkin değerlendirmeleri, dar anlamda hukuken bağlayıcı değildir.
§ 252 Başvurucu, mahkumiyetine dayanak alınan eylemlerin yukarıdaki mahkeme kararlarından daha öncesine denk geldiğini ileri sürmüş, Hükumet tarafından bu hususa itiraz edilmemiştir. Bu bağlamda ulusal mahkemelerin dayandığı türlü ByLock raporları, başvurucunun 3 ve 23 Ocak 2015 arasında ByLock uygulamasına bağlandığına ve uygulamanın 2016’da kapatıldığında işaret etmiştir. Üstelik başvurucunun iddiaya konu şüpheli Bank Asya hesap hareketleri, çoğunlukla 28 Şubat 2014 ve 31 Aralık 2014 arasındadır. Kayseri Eğitim Gönüllüleri Derneği ve Aktif Eğitim-Sen’e üyelik bakımından ise, başvurucu her iki üyeliğini bunların 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmasından önce, Haziran 2016’da sonlandırdığını belirtmiştir.
§ 253 Bu nedenle Mahkeme, başvurucu kendisine isnat edilen eylemleri işlediği sırada, FETÖ/PDY’nin ulusal hukukta öngörüldüğü biçimde henüz bir silahlı terör örgütü olarak nitelendirilmediği kanısındadır. Bununla birlikte, bu durum tek başına başvurucunun mahkumiyetinin Sözleşme’nin 7’nci maddesine aykırı olduğu sonucuna varmaya yeterli değildir. Zira, yukarıda alıntılanan ilgili ulusal mahkeme kararlarında görüldüğü üzere, Türk hukukunda bir örgütün terör örgütü olarak nitelendirilmesine ilişkin kural, örgütün kurucuları veya üyelerinin bu nitelemeden önce “bilerek” ve “isteyerek” işledikleri eylemlerden ötürü cezai sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Hükumet tarafından belirtildiği üzere, bu husus Mahkeme’nin Parmak ve Bakır kararında zaten kabul edilmiştir. Ayrıca, Hükumet’in 228’inci paragrafta ileri sürdüğü iddialar da dikkate alındığında, F. Gülen’in silahlı terör örgütü kurmak suçundan daha önce beraat etmiş olmasının sırf bu nedenle FETÖ/PDY’nin niteliğiyle ilgili sonraki gelişmeler dikkate alınarak daha ileri bir tarihte farklı yönde kararlar verilmesine engel oluşturmadığı kabul edilebilir.
§ 254 Bu doğrultuda Mahkeme, eldeki dava bakımından esas meselenin başvurucuya isnat edilen eylemlerin işlendiği tarihte FETÖ/PDY’nin bir silahlı terör örgütü olarak nitelendirilip nitelendirilmediği olmadığını değerlendirmektedir. Esas mesele; Türk Ceza Kanunu’nun 314’üncü maddesinin 2’nci fıkrası, Terörle Mücadele Kanunu ve Yargıtay’ın ilgili içtihadında belirtildiği haliyle suçun kümülatif maddi ve manevi unsurları başta olmak üzere ulusal hukukun gereklilikleri dikkate alınarak başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin yeterince öngörülebilir olup olmadığıdır.
…
§ 263 Mahkeme bu bağlamda, suçun esasına ilişkin kimi konularda, örneğin neyi içerdiğine bakılmaksızın salt ByLock kullanımına dayanarak ulusal hukukta öngörüldüğü üzere başvurucunun FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddet kullanarak terörist amaçlar güttüğünü bildiği veya kendisini FETÖ/PDY’nin iradesine bağladığı, örgütün amaçlarını gerçekleştirme özel kastını taşıdığı, örgüt hiyerarşisi altında örgüt faaliyetlerine katıldığı ya da örgütün varlığına veya güçlendirilmesine somut bir maddi veya manevi katkı sunduğu sonucuna doğrudan ulaşan ulusal mahkeme kararlarında anlamlı bir açıklama bulunmadığına işaret etmektedir.
§ 264 Ulusal mahkemelerce benimsenen yorum, ulaşmayı amaçladığı sonuçları önceden varsayıyor gibi görünmektedir; zira bu sonuçları otomatik olarak salt ByLock kullanımından kaynaklanmış gibi değerlendirmektedir. Böyle yaparak, silahlı terör örgütüne üyeliğin kast dahil tüm unsurlarının gerçekleştiğini ortaya koymadan, anılan uygulamayı kullanan kişilere bilfiil cezai sorumluluk yüklemektedir. Mahkeme’ye göre bu; süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bağın ve oldukça özel bir manevi unsurun varlığının ispatını gerektiren söz konusu suçun özüne aykırı olmakla kalmamış, aynı zamanda Sözleşme’nin 7’nci maddesinde düzenlenen, kişisel sorumluluk unsurlarından birinin kurulabileceği zihinsel bir bağlantı olmadan cezalandırılmama hakkı ile de bağdaşmamıştır.
…
§ 271 Mahkeme, nullum crimen nulla poena sine lege (kanunsuz suç ve ceza olmaz) ilkesi sınırları içerisinde, devletlerin kendi terörizm yasalarını evrilen terörizm tehditleriyle ve geleneksel olmayan terör örgütleriyle daha etkili mücadele etmek için uyarlayabileceğini değerlendirmektedir. Türk hukukunda silahlı terör örgütüne üye olma suçu, o dönemde ve halen özel kast gerektiren bir suçtur. Dolayısıyla birtakım özel manevi unsurların varlığı conditio sine qua non’dur (olmazsa olmaz koşuldur). Buna karşın, ulusal mahkemelerin Türk Ceza Kanunu ile Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerini geniş yorumlayarak başvurucunun somut durumunda suçun yasal tanımının gerektirdiği bilme ve isteme unsurlarını ortaya koymadan ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üyelik anlamına geldiği yönündeki tespiti, ByLock kullanımına bilfiil objektif sorumluluk atfetmiştir. Mahkeme’ye göre, ulusal mahkemelerin bu geniş ve öngörülemez yorumu, suçun yerleşik -özellikle manevi- unsurlarının yadsınması ve suçun neredeyse kusursuz sorumluluğa bağlanması, böylece ulusal hukukta açıkça düzenlenen gerekliliklerden uzaklaşılması sonucunu doğurmuştur. Bu nedenle suçun kapsamı, 7’nci maddenin konusu ve amacına aykırı olarak, başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletilmiştir.
§ 272 Açıklanan hususlar ışığında Mahkeme, Sözleşme’nin 7’nci maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
