Zina Sebebine Dayalı Boşanma Davası

Zinanın Tanımı ve Türk Hukukundaki Yeri

Zina Sebebine Dayalı Boşanma Davasının konusunu oluşturan zina, TDK’da “aralarında evlilik bağı olmayan kişiler arasındaki cinsel ilişki” olarak tanımlanmaktadır. Hukuki anlamda ise zina; evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin, eşi dışında başka bir kimseyle isteyerek cinsel ilişki yaşaması olarak tanımlanmaktadır.[1]

Türk Medeni Kanunu’nun 185. Maddesine göre;

“Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur.

Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.

Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.”

TMK md. 185/III hükmünde eşlerin karşılıklı olarak tam ve sınırsız bağlılıkları kastedilmektedir. Tam ve sınırsız bağlılık ile ifade ettiğimiz husus sadakat yükümlülüğüdür ve sadakat yükümlülüğü elbette içerisinde cinsel sadakati de barındırmaktadır.

Eşlerin birbirlerine olan cinsel sadakatleri geçmişten bugüne her zaman önem taşıdığından; zina, tarih boyunca boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. Zina sebebine dayalı boşanma, TMK’nın da 161. Maddesinde “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.” şeklinde düzenleme alanı bulmuştur. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında zina fiilinin oluşması için öncelikle bu fiili gerçekleştiren kişinin evli olması gerekmektedir. Dolayısı ile evli olmayanlar arasındaki cinsel münasebetler TMK’ya göre zina fiiline vücut vermeyecektir.

Zina, eTCK’da suç olarak düzenlenmiş ise de AYM’nin iptal kararı üzerine yeni TCK’da suça sebebiyet veren fiil olarak düzenlenmemiş ve günümüzde yalnızca boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir.

Zinanı Mutlak ve Özel Boşanma Sebebi Olması

TMK 161. Maddesi düzenlemesi ile zina, özel ve mutlak boşanma sebeplerindendir. Mutlak boşanma sebeplerinde, boşanma sebebi olarak gösterilen maddi olayın (zinanın) varlığının kanıtlanması durumunda kadın veya erkek kusursuz eşin açmış olduğu davada bu olayın evlilik birliğine etkisine bakılmaksızın boşanma kararı verilir. Maddi olayın evlilik birliğini temelinden sarstığı karinesine göre böyle bir sarsılmadan sonra evlilik birliğinin sürdürülmesinin taraflardan beklenilemeyeceği kesin olduğu için evlilik birliğine etkisine bakılmaz.[2]

Yine zina kanunda özel olarak, ayrı bir başlık halinde düzenlenmiş olup, belirli bir olguya (zinaya) dayanmaktadır.

Sadakat Yükümlülüğüne Aykırılık İle Zina Arasındaki İlişki

TMK’nın 185. Maddesinde evlilik birliğinin evlenme ile kurulduğu, eşler arasındaki haklar ve yükümlülükler ve maddenin üçüncü fıkrasında eşlerin birbirlerine sadakat yükümlülükleri düzenlenmiştir. Sadakat yükümlülüğünü sadece cinsel ilişkiler açısından ele almak doğru değildir, sadakat kavramı içerisinde cinsel boyuta ulaşmamış yakınlaşma ve ilişkiler, ekonomik ve duygusal sadakati de barındırmaktadır.[3] Eşlerin sadakat yükümlülükleri evlilik süresi boyunca, ayrılık kararı veya eşlerin fiilen ayrı yaşama sürecinde ya da boşanma davasının açılmış olması durumunda dava süresince devam etmektedir.[4]

Zina, sadakat yükümlülüğüne aykırı bir davranış olmakla beraber, her sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış zina kapsamında değerlendirilemez. Sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış, zinaya göre daha geniş kapsamlıdır. Sadakat yükümlülüğüne aykırı olan davranış zina olarak sayılan davranışlardan değilse zinaya dayalı boşanma davası açılamaz. Davranışın niteliğine göre TMK 162,163 ya da 166’ya dayanarak boşanma davası açılabilir.

Zina Sebebine Dayalı Boşanma Davası Açılabilmesinin Şartları

Zinaya dayalı bir boşanma davası açılabilmesinin ilk şartı elbette hukuken mevcut bir evliliğin bulunmasıdır. Dini nikah ya da birlikte yaşam gibi durumlar evlilik olarak değerlendirilemez ve haliyle zina sebebine dayalı bir boşanma davası da açılamaz. Nişanlı olunan dönem içerisinde taraflardan birinin başka biri ile cinsel ilişkisi evlilik gerçekleştikten sonra öğrenilmiş olsa bile zina sebebiyle boşanma davasına konu edilemez.[5]

Zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilmesinin ikinci koşulu eşlerden birinin, eşi dışında başka bir kimse ile cinsel münasebet yaşamasıdır.

Yargıtayın cinsel ilişkiye girilen kişi ile zina fiilini işleyen kişinin cinsiyetinin aynı olması halinin zina olduğu ve olmadığı yönünde farklı kararları bulunmakta ise de kanaatimizce bunun bir önemi bulunmamakta ve bu durum zina fiiline vücut vermektedir. Zira TMK 161 “eşlerden biri zina ederse” ifadesi kullanılmaktadır. 

Zina fiilinin gerçekleşmesinin nasıl ya da hangi cinsle olacağı belirtilmemiştir.  Cinsel birlikteliğin aynı cinsle gerçekleştirilmesinin zina olarak kabul edilmemesi, beraberinde cinsel sadakat yükümlülüğünün aynı cinsle gerçekleştirilmesi halinde ihlal edilebileceği kanısını oluşturacaktır. Oysa ki; aynı cinsle ya da farklı cinsle gerçekleştirilen cinsel birliktelik ile cinsel sadakat yükümlülüğü açıkça ihlal edilmektedir.

Zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilmesinin bir diğer koşulu zina eyleminin taraflar arasındaki evlilik birliği devam ederken gerçekleşmesidir. Eşlerden biri hakkında gaiplik kararı verilmesi halinde, boşanma davası açıldığında ya da ayrılık kararı verildiğinde evlilik birliği devam ettiğinden eşlerin birbirlerine olan sadakat yükümlülükleri de devam etmektedir.

Zinaya dayalı boşanma davası açılabilmesi için gerekli olan şartlardan biri de zina eden eşin kusurlu olması yani eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. Örneğin eşin cinsel saldırıya uğraması gibi bir durumda zina için gerekli olan bilerek ve isteyerek gerçekleştirme şartı bulunmamaktadır.

Zinaya dayalı boşanma davasının açılabilmesi için zinanın bir ya da birden fazla kez gerçekleşmesinin bir önemi yoktur.

Her iki eş de zina eylemini gerçekleştirmişse her iki eş de birbirlerine karşı zinaya dayalı boşanma davası açabilirler. Her iki eşin de zina etmesi halinde, önce zina eden ile sonrasında zina eden eş arasında kusur noktasında az ya da daha fazla kusurlu diye kıyaslama yapılamayacaktır; çünkü hiç kimsenin, eşi zina etti diye sonrasında kendisinin de zina yapma hakkı olmayacaktır.[6]

TMK 161/2 gereğince;

“Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve herhâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.”

İlgili kanun hükmünde düzenlenen süreler hak düşürücü sürelerdir ve mahkemece resen dikkate alınır. Söz konusu sürelerde dava açmayan eşin, zina sebebine dayalı boşanma davası açma hakkı ortadan kalkacaktır.

TMK 162/3 gereğince;

“Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere zina eden eşin bu davranışı diğer eş tarafından affedilir ise affeden eşin dava açma hakkı bulunmamaktadır. Af zina eyleminden sonra gerçekleşmeli ve eşin özgür iradesi ile meydana gelmiş olmalıdır. Eşin affettiğini belirtmesi aldatma, korkutma veya yanılma sonucu meydana gelmiş ise hukuki anlamda sonuç doğurmayacaktır.[7] Af, açık veya örtülü şekilde olabilir. Örneğin zina eden eş ile zina fiilini öğrendikten sonra birlikte tatil yapmak, eşin eve dönmesini sağlamak vs af kapsamındadır. Hangi durumların af olarak değerlendirileceği somut olayın özelliklerine göre değişkenlik gösterebilir.

Zina sebebine dayalı açılmış olan boşanma davasından feragat, aynı zina eylemine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması ya da zina sebebine dayalı boşanma davası açma hakkını ortadan kaldırır.  Ancak zina sebebi ile açılan dava delillerin yeterli olmaması nedeniyle reddedilir ise davacı daha sonra evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle dava açabilir. Yine daha önce feragat edilen davaya konu zina eylemi dışında başkaca bir zina gerçekleşir ise bu yeni bir dava hakkı yaratır ve yeni zina eylemi için zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilir.

Zinanın İspatı

Zina sebebiyle açılan boşanma davasında zina iddiasında bulunan taraf, eşinin başkası ile cinsel bir münasebet yaşadığını ispat etmelidir. Ancak cinsel ilişki özelliği gereği mahremiyet içerdiğinden ilişkinin gerçekleşmesi anının ispatı da pek mümkün olmamaktadır. Dolayısı ile bu türden bir iddianın ispatı için kesinlik derecesinde bir ispat aranmamakta, taraflar arasında cinsel ilişki yaşandığına dair karinelerin ispatı yeterli görülmektedir. Ancak ispat noktasında zinanın varlığının kesinliğe yakın bir kanaat ile ispatı gerekmektedir. Örneğin; eşin karşı cins ile aynı odada otel kaydının bulunması, yakın akraba olmayan karşı cins ile eşin zorunluluk olmadığı halde aynı evde yalnız konaklamış olması, cinsel ilişkiye işaret eden mesaj içeriklerinin bulunması, eşin başka biriyle cinsel ilişkiye işaret eden fotoğraf ya da görüntülerinin bulunması, eşi kısır olmasına rağmen kadının hamile kalmış olması, eşlerden birinin cinsel ilişki ile bulaşan bir hastalığa yakalanması gibi somut olayın özelliklerine göre değerlendirilen ancak cinsel ilişki yaşandığı karinesini kuvvetlendiren deliller ispat noktasında önem taşımaktadır.

İkrar ve Yemin

Yemin, HMK’nın 225 ile md.239 arasında düzenlenmiş olup, kesin delillerdendir. Kesin delil olmasının sonucu da taraflardan biri yemin ettiği vakıayı kesin olarak ispatlamış sayılacaktır. Boşanma davalarında yargılama usulü de belli istisnalar dışında HMK’ya tabidir. Söz konusu istisnalar TMK’nın 184. Maddesinde belirtilmiş olup, bu istisnalardan biri de hâkimin boşanma davalarında ileri sürülen olgular hakkında gerek resen gerek istem üzerine taraflara yemin öneremeyeceğidir. Aynı şekilde taraflardan birinin karşı tarafın sunmuş olduğu kendi aleyhine olan vakıaların tamamen veya kısmen doğru olduklarına ilişkin beyanı yani ikrarı da TMK 184 gereğince boşanma davalarında hâkimi bağlamaz. Hâkim dava konusu vakıaların varlığına vicdanen kanaat getirmelidir. Taraflar, yemin yahut ikrar etmiş olsalar dahi hâkim vakıaların ispat olduğuna vicdanen kanaat getirmedikçe ispat ihtiyacı devam edecektir.

Zinanın Velayet Kararına Etkisi

Velayet; ana ve babaya tanınan çocuğun bakımı, eğitimi, geliştirilmesi, yetiştirilmesi, korunması, temsili, malvarlığının yönetimine ilişkin yetki, yükümlülük, vazife ve hakların bütünüdür.[8] Boşanma davasında varsa tarafların müşterek çocuklarının velayetinin de düzenlenmesi gerekmektedir. Velayet hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan bu konuda tarafların talebi olmasa dahi çocuğun üstün yararı dikkate alınarak velayete ilişkin hüküm kurulur. Hâkim, tarafların ekonomik, sosyal ve psikolojik durumlarını, velayeti üstlenmeye engel durumları olup olmadığını araştırıp çocuğun yararı doğrultusunda velayete ilişkin hükmünü kuracaktır. Mahkemece çocuğun üstün yararı gerekli kılıyor ise zina sebebine dayalı boşanma davasında zina fiilini gerçekleştiren tarafa velayet bırakılabilir. Yani zina sebebine dayanan boşanma davalarında zina etmiş olmak velayete engel teşkil etmez. Ancak yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi çocuğun yararı bunu gerektirmelidir. Çocuğun ahlak ve terbiyesi bakımından sakıncalı bir yaşam süren tarafa velayetin bırakılması mümkün değildir.

Zinanın Yoksulluk Nafakası Kararına Etkisi

TMK’nın 175. maddesi uyarınca; boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olan taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Yoksulluk nafakası talep edilebilmesi için nafaka talep eden eşin kusursuzluğu değil nafaka talep edilen eşten daha fazla kusurlu olmaması koşulu aranır. Örneğin; kadının zina fiilini gerçekleştirdiği, erkeğin şiddet uyguladığı bir boşanmada kadın daha kusurlu bulunacağından yoksulluk nafakasına hükmedilmeyecektir. (Yarg. 2. HD. T. 27.03.2014, E. 2013/23053, K. 2014/7166)

Zinanın Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Artık Değere Katılmadaki Etkisi

Artık değer, TMK m. 231’e göre; eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dâhil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktarı ifade eder. TMK’nın 236/2 maddesi uyarınca; hâkim, zina sebebine dayalı boşanma halinde kusurlu tarafın artık değere katılma alacağının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına ya da tamamen kaldırılmasına karar verebilir. TMK’nın 236/2 maddesi uyarınca, artık değer pay oranının azaltılması ya da kaldırılmasına karar verilebilmesi için öncelikle eşler arasında boşanma kararı verildiği anda geçerli olan mal rejiminin edinilmiş mallara katılma rejimi olması gerekir. Bununla birlikte zina sebebine dayalı olarak boşanmanın gerçekleşmesi gerekmektedir.

Zina fiilini gerçekleştiren eşe karşı zina sebebine değil de evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayanarak boşanma davası açılması ve boşanma kararı verilmesi halinde TMK 236/2 hükmü uygulama alanı bulmayacaktır. Artık değerdeki payı azaltılacak ya da kaldırılacak olan eş, kusurlu olan yani zina fiilini gerçekleştiren eştir. Eşin payının azaltılması ya da kaldırılması hususunda hâkim takdir yetkisine sahiptir ve hâkim bu yetkiyi kullanırken zina fiilinin süresi, niteliği, evlilik süresi, eşlerin karşılıklı kusur durumları gibi hususları dikkate alarak hakkaniyete uygun şekilde kullanmalıdır.