Bir uyuşmazlıkta bir işin niteliğinin ticari hükümler mi yoksa genel hükümler mi uygulanacağı sorununu tespit edebilmek için o iş ve fiilin ‘’ticari iş’’ niteliğinde olup olmamasına bağlıdır. Ticari işler TTK m.3 ( Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir) ve TTK m.19 da (Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.2- Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.) şeklinde tanımlanmaktadır. Nitekim iktisadi olarak ticaret, üretim tüketim gibi nitelendirme yapıldığında kazanç odaklı olarak gerçekleştirilmesi durumunda ticari olduğu kaçınılmaz bir durumdur.
1-) TTK madde 3’ün irdelenmesi
Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller
Bu madde kanunun uygulama alanını çizer nitelikte bir düzenlemedir. Sadece TTK’da düzenlendiğinden bahisle yapılan iş ve işlemler ticari iş niteliğinde saymıştır kanun koyucu. Bu hususa örnek olarak çek keşide etmek , memurun bono düzenlemesi, cari hesap sözleşmesi yapılması, şirkete ortak olarak girip kar payı alınması gibi örnekler kanunun çerçevesi içinde kalan örneklerdir. Bu hususta YHGK’nun bir kararına değinmekte fayda vardır. ‘’TTK.da düzenlenen bütün hususlar, ticari iştir. Bunun gerekçesi ise TTK.da düzenlenen hususlar esas itibariyle bir ticari işletmeyle ilgilidir…’’ [1]
İşin ticari faaliyet alanında gerçekleştiği veya gerçekleşme zamanı yahut işletenin tacir olması gibi hususlar tek başına TTK m.3 bağlamında o işe ticari iş sayılması için yeterli değildir.
Ticari işletmeyi ilgilendiren işlem der iken bu işlemlerden maksat ticari işletmeyi ilgilendiren hukuksal işlemler olarak anlamamız gerekmektedir. 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’na göre bir ticari işletme üzerinde kurulan taşınır rehni TTK kapsamında ticari iş olarak kabul edilmelidir. Geniş yoruma tabi tutmak gerekir ise rehin kapsamında yapılan hazırlık işlemleri ve o yolda yapılacak olan düğer işlemler bakımından da ticari iş olarak kabul etmek mümkün kılınacaktır.
Hukuk işlemler ikiye ayrılmıştır hukuka uygun fiiller ve hukuka aykırı fiillerdir. Hukuka uygun işlemler hukukun caiz kabul ettiği ve onlara sonuç bağlanan fiiller olarak tanımlanırken hukuka aykırı fiiller ise zıttıyla kaimdir. Hukuka aykırı fiiller haksız fiil olarak ortaya çıkabileceği gibi sözleşmeye uymamak gibi durumlardan da ortaya çıkabilir. .Hukuki işlemler, haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşme, ticari işletme ile ilgili olduğu sürece, ticari işe vücut veren bir borç kaynağı teşkil edecektir
Haksız fiil bir ticari işletmenin faaliyeti esnasında gerçekleşiyor ise A anonim şirketinin nakliye aracı ile B limited şirketinin nakliye aracı kaza yaparsa yahut bir X firmasının ilaç yaparken Kocaeli’nde etrafa yaymış olduğu gazdan dolayı tarımsal ürünlerin zarar görmüş olması gibi örnekler göz önüne alındığında haksız fiil bir ticari işletme faaliyeti sırasında ika edildiğinden hareketle ticari işletme ile illi bir bağ kurularak haksız fiilin de madde kapsamına dahil edilmesi mümkün gözükmektedir. YHGK E: 2002/4-12 K:2002/6 23.01.2022 tarihli kararında belirtildiği gibi ticari iş olarak kabul edilmelidir.[2]
TTK m.3 bağlamında haksız fiilin bir tarafı tacir diğer tarafı tacir değilse ne olur? Bu durumda meydana gelen haksız fiil neticesinde yine ticari işletme ile ilişkili bir faaliyet yerine getirilirken gerçekleşir ise o takdirde ticari iş olarak nitelendirmek mümkün olacaktır. Örnek vermek gerekir ise A firmasının nakliye aracının yayaya çarpması sonucu şahsın yaralanması. Ancak gözden kaçırmamamız gereken bir durum vardır ki o da TTK m.3 e göre ticari iş olmasına rağmen ticari dava olarak kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Kanun koyucu TTK ‘da düzenlediği üzere mutlak ve nispi ticari davalara olarak ikiye ayırmıştır. Mutlak ticari davalar kanunda açık olarak belirtilirken nispi ticari davalar ise iki tarafın tacir olması ve dava konusu işlemin her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi gerekmektedir. Yukarıda bahsettiğim örnekte zarar gören TTK m.3 e dayanıp TBK 117/2 ye göre haksız fiil tarihinden itibaren ticari faiz isteminde bulunabilecektir. Bu uyuşmazlığın çözümü ise asliye ticaret mahkemelerinde değil genel nitelikte olan asliye hukuk mahkemelerinde görülecektir. Kanunda ne mutlak ticari dava ne de nispi ticari dava kapsamına girmediği için ancak asliye hukuk mahkemesinde açılması mümkündür.
2-) TTK madde 19’un irdelenmesi
Ticari iş karinesi
A-) Tacirin borçlarının ticari olması
Madde 19’da kanun koyucu tacir odaklı bakış açısı sergileyerek borcun kaynağı hakkında bir sınırlama getirmemiştir. Tacirin borcunun kaynağı her ne sebeple olursa olsun ister haksız fiil ister şahsi borcu olsun tacirin borcu bakımından ayrıma gidilmez.
Madde 19 muhteviyatı sebebiyle ilk işlevi olarak TTK m.3’ün tamamlayıcısı niteliğindedir. İkinci işlevi ise kurucu etkisidir. Şöyle ki ticari işletme işletmeden tacir sıfatını haiz olan şahsın örneğin memurun bir ticari işletme işletmesi dahilinde olduğu gibi tacir olmayan veya tacir gibi sayılmada etkisini göstermektedir. Bu durumda sonuç olarak bu karine çifte özelliğe sahip olduğunu söylemekte bir sakınca yoktur.
A.1-) Gerçek kişi tacirin borcunun ticari olması
TTK m.12 de bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmesiyle gerçek şahıs tacir sıfatını kazanır der. Tacirin yaptığı işler zaten ticari işletmesi ile ilgili olduğu için TTK m.3 gereği tacir tarafından yapılan işin ticari olması maddenin muhteviyatı gereğidir. .Kanun koyucu tacirin borçlarının ticari olması asıldır demektedir.
Gerçek kişi tacir olması için iki hal söz konusudur. 1) gerçek kişi bir işlem yaptığı zamanda karşı tarafa açıkça bu işin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını beyan etmeli 2) yapılan işin niteliği gereği durum elverişli olmaz ise
A.2-) Tüzel kişi Tacirin borçlarının ticari olması
Ticaret şirketleri bakımından tacir sıfatı, ticari işletme ile ilgisi olmaksızın, münhasıran bu sıfatları nedeniyle kabul edildiğinden, bu grubun adi sahasının bulunmamasının tabii bir netice olduğunun kabulü gereklidir. [3]
TKHK m.3 ‘te Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi olarak kabul edilmiştir. Buradan çıkan sonuç şudur mesleki veya ticari amaçları olmayarak hareket gerçek kişiler ve ticaret şirketleri de tüketici sayılabilirler.
Bunun yanında bahsetmemiz gereken dernekler ve vakıflardır. Şöyle ki TTK 16/1’de amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler demek suretiyle dernek ve vakıflar eğer ticari işletme işletiyorlarsa bu borçların ticari olduğu aşikardır. Bu tür dernek ve vakıflar da tüketici sayılabilirler.
TKK 16/2 ‘de ‘’Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.’’ Madde metninden anlaşılacağı üzere özel hukuk hükümlerine göre kurulsa dahi kamu hizmetlerini görmek maksadı ile işlem yapıyorlar ise son tahlilde ticari iş olarak nitelendirmek mümkün gözükmemektedir. Bunu bir örnekle izah etmek gerekirse Kızılay derneğinin yapmış olduğu çeşitli kamu hizmetlerini göz önüne alırsak ( gıda yardımı vs.) bunlar ticari iş olarak nitelendirmek uygun değildir.
A.3-) TTK M.19 Gereği Yayma Kriteri
TTK m.19/2 ‘’Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.’’ Bu maddenin uygulanabilmesi için sözleşme ile ilgili olmalı ilaveten mevzuatta aksini hüküm içermemesi gerekir. Lakin taraflar arasındaki uyuşmazlık haksız fiil yahut sebepsiz zenginleşmeden mütevellit ise o takdirde TT 19/2 uygulama alanı bulamayacaktır. İlgili madde taraflardan biri için ticari iş sayılan işlemi diğer taraf için de ticari iş saymaktadır.
Tüketici işlemi kavramı ve Ticari iş ile ilişkisi
6502 sayılı yasanın 3. maddesinde ‘’Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi’’ olarak tanımlamıştır kanun koyucu. Lafzi yoruma tabi tutarsak taraflardan birinin kazanç amacı güderek, para kazanmak maksadıyla ticari veya mesleki faaliyet yürütmesi; karşı taraf ise ticari mesleki amaçlarla hareket etmeyen kazanç amacı gütmeyen kişi olması lazımdır. Adi veya ticari bir işin (sözleşmenin) bir tarafı tüketici ise, o iş aynı zamanda tüketici işlemi oluşturur ve öncelikle TKHK. ve ilgili mevzuata tabi olur.
Örneğin, tüketici olan bir kişinin esnaftan veya tacirden ya da esnaf/tacir olmasa dahi ticari amaçlarla hareket eden bir başka kişiden bir cep telefonu satın alması durumunda tüketici işlemi söz konusu olur. Tüketicinin, sigortacı ile akdetmiş olduğu sigorta sözleşmesi ve ev eşyalarını taşıtmak için nakliyeci ile yaptığı taşıma sözleşmesi de birer tüketici işlemidir.[4]
Peki tüketici işlemi ile TTK 19/2 kesişir ise ne olacak? Bu durumda emredici şekilde tüketicinin korunması maksadı vardır. TKHK hem özel hem de sonraki kanun olması sebebiyle mevzuatın öncelik olarak uygulanması daha iyi bir çözüm yöntemidir. Ayrıca 6502 sayılı TKHK bu durum sebebiyle TTK 19/2 de yer alan varsayımın uygulama kısmını olabildiğince daraltmaktadır. Ve ticari iş – tüketici iş sahasının sınır çizgilerini oluşturmaktadır. Hülasa ticari iş ve tüketici iş aynı somut uyuşmazlıkta kesişir ise o takdirde TKHK hükümlerinin tatbik edilmesi gerekir.
KAYNAKLAR & BİLGİLER:
[1] HGK, 23.01.2002, E. 2002/4-12, K. 2002/6 sayılı kararı
[2] KAZANCI İBB E.T 02.08.2017
[3] Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIX, Y. 2015, Sa. 2 syf 19
[4] ADİ İŞ / TİCARİ İŞ / TÜKETİCİ İŞLEMİ AYRIMI ve BU AYRIMIN ÖNEMİ ( Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR* Yrd. Doç. Dr. Levent BİÇER**
