No menu items!

    OHAL KHK’sı İle Kamu Görevinden İhraçlarda Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolu

    OHAL KHK’LARINA GENEL BAKIŞ

    Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri (ya da kısaca OHAL KHK’ları) en basit tanımla olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. 2017 yılında olağanüstü hal devam ederken gerçekleşen Anayasa değişikliği ile kanun hükmünde kararname müessesesi kaldırılmış, yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi getirilmiştir. Bu makalede 15 Temmuz 2016 tarihli başarısız darbe girişiminden sonra 20 Temmuz 2016 günü Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ilan edilen ve yedi kez uzatılmasının ardından 18 Temmuz 2018 günü kaldırılan olağanüstü hal sürecinde çıkarılan KHK’lara odaklanılmıştır.

    Anayasa m. 121/3’ün mülga hükmü uyarınca “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir”. Anayasa m. 15 ise “…olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” hükmüne yer vermiştir. Olağanüstü hal ilanı ile birlikte bu hükümler uygulama alanı bulmakta ve hükümet ayrıca bir yetki kanununa gerek duymaksızın olağan dönemdeki güvencelere aykırı düzenlemeler yapabilmektedir. 20 Temmuz 2016 günü ilan edilen olağanüstü halin sebebi, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu m. 3/1-b’de belirtilen “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halleri” olarak açıklanmıştır. Anılan ilanın ardından, gerek nicelik gerek nitelik açısından Türkiye Cumhuriyeti tarihinde eşi görülmemiş boyutta bir ihraç furyası yaşanmıştır. Bu kapsamda çıkarılan 668, 669, 670, 672, 675, 677, 679, 683, 686, 689, 692, 693, 695, 697 ve 701 sayılı kanun hükmünde kararnameler ile toplamda yüz binin üzerinde kamu görevlisi, Resmi Gazete’de ilan yoluyla kamu görevinden çıkarılmıştır. 668, 669 ve 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde kamu görevinden çıkarma işlemlerinin gerekçesi “Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyet, iltisak veya irtibat” olarak açıklanmış iken daha sonra yayımlanan 672, 675, 677, 679, 683, 686, 689, 692, 693, 695, 697 ve 701 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde gerekçe olarak “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyelik, mensubiyet veya iltisak yahut bunlarla irtibat” gösterilmiştir1.

    ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU USULÜ

    2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri arasına bireysel başvuruları karara bağlamak eklenmiştir. Anayasa m. 148/3 uyarınca “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir”. Böylece Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu, olağanüstü bir kanun yolu olarak hukuk düzenindeki yerini almıştır. Bireysel başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruları incelerken yaptığı denetim hukukilik ya da yerindelik denetimi değildir. Anayasa Mahkemesi yalnızca korunan temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü kullanılarak ihlal edilip edilmediğini, kanun yollarının bu ihlali tespit edip sonuçlarını gidermekte yeterli kalıp kalmadığını inceler. Dolayısıyla bireysel başvuru yolu; itiraz, istinaf, temyiz vb. başvuru yollarından ayrıdır2. Bu durum, Anayasa m. 148/4’te “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” denmekle belirtilmiştir.

    OHAL KHK’LARININ ANAYASA YARGISINDAKİ YERİ

    Olağanüstü hallerde çekirdek haklar olarak adlandırılan birtakım haklar dışında kalan temel hak ve özgürlükler durdurulabilir. Başka bir deyişle bireyler bu hak ve özgürlüklerden kısmen ya da tamamen yoksun bırakılabilir. Anayasa’nın mülga 148’nci maddesinin ilk fıkrasına göre “…olağanüstü hallerde (…) çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz”. Bu fıkra ile OHAL KHK’larının anayasal yargı denetimi dışında bırakıldığı görülmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu kurala ilişkin görüşleri zaman içinde değişiklik göstermiştir.

    Anayasa Mahkemesi, 10.01.1991 tarihli E:1990/25 K:1991/1 sayılı kararında, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesine dair bir davayı kabul etmiş ve gerekçesinde önüne gelen olayı nitelendirmeye yetkili olduğunu, dolayısıyla incelediği normun Anayasa m. 148 kapsamında bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını tespit etmesi gerektiğini belirtmiştir. Sonuç olarak aşağıdaki değerlendirmelere yer vermiş, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olarak nitelendirmediği düzenlemeleri yetki kanununa dayanmaması nedeniyle iptal etmiştir 3:

    Anayasa Mahkemesi “olağanüstü hal KHK’si” adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir “olağanüstü hal KHK’si” niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasa’nın 148. maddesi yalnızca olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde olan düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmalarına engel oluşturur.

    Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bugünkü yaklaşımı çok farklıdır. Anayasa Mahkemesi 2016 yılında görüş değiştirerek olağanüstü hal ilanından sonra “kanun hükmünde kararname” adıyla çıkarılan normun gerçekten OHAL KHK’sı niteliğinde olup olmadığını artık denetlememeye başlamıştır. Olağanüstü hal yürürlükte iken Resmi Gazete’de “kanun hükmünde kararname” adıyla yayımlanan hiçbir metni denetlemeye kendini yetkili görmemektedir. Dolayısıyla, çekirdek haklara müdahale etmedikçe, olağanüstü hali konu bakımından aşan OHAL KHK’ları anayasa yargısının inceleme alanı dışında kalmıştır. Ancak olağanüstü hali yer ve zaman bakımından aşan OHAL KHK’ları ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşan OHAL KHK’ları mevcut durumda anayasa yargısının denetimine açıktır.

    Bireysel başvurulara gelince, Anayasa m. 15’te düzenlenen olağanüstü rejim, bireysel başvurular bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla anılan koşullar altında bir temel hak ve özgürlüğün durdurulması, o temel hak ve özgürlüğün ihlali anlamına gelmeyecektir. Ancak olağanüstü rejim altında çekirdek haklara müdahale edilmesi durumunda ya da olağanüstü hal sona erdikten sonra Anayasa m. 15’e dayanarak temel hak ve özgürlüklerin durdurulması mümkün olmayacağından ihlal edilmesi söz konusu olabilecektir. OHAL KHK’larına dayanarak yapılan yargılamalar ve verilen kararlar, olağanüstü halin sona erdiği 18 Temmuz 2018’den itibaren bireysel başvuruya konu edilebilecektir. Anılan tarihten itibaren, temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelerin olağanüstü halin mutlaka gerektirdiği bir konuda olup olmadığı, değilse yasaya dayanıp dayanmadığı, meşru bir amaç izleyip izlemediği ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı inceleme konusu yapılabilecektir.

    ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TUTUMU

    OHAL KHK’larını soyut norm denetimi yoluyla inceleyen Anayasa Mahkemesi, bu türden kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa’ya aykırılığını incelemekte yetkisi olmadığı yönündeki tutumunu sürdürmüştür4. Olağanüstü hal ilan edildiğinde yürürlükte olan Anayasa m. 121/3, OHAL KHK’larını olağanüstü hal süresiyle sınırlamıştır. Bu türden kanun hükmünde kararnameler, olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte kendiliğinden ortadan kalkar5. Bu noktada Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü m. 128’in 2017 yılındaki Anayasa değişikliğinden önce yürürlükte olan haline bakmakta yarar vardır. Söz konusu hükme göre “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır”. Hükümde belirtilen otuz günlük sürenin bağlayıcı olmadığı yönünde yerleşik bir uygulama mevcuttur. Ancak şu kesindir ki olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri er ya da geç Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülür ve kabul edilirse yasaya dönüşür. Yasaya dönüşen bir kanun hükmünde kararname olağanüstü hal sona erdikten sonra da yürürlükte kalacaktır ancak artık Anayasa m. 15’te öngörülen rejime tabi olmayacaktır. Yasalaşan kanun hükmünde kararname artık anayasa yargısı denetimi dışında kalmayacak, Anayasa m. 13 başta olmak üzere bütün Anayasa hükümlerine uygunluğu denetlenebilecektir.

    Olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte OHAL KHK’ları yasalaşarak varlığını sürdürmekte, bunlara dayanarak tesis edilen idari ve adli işlemler olağan dönemdeki gibi yargı yoluna taşınabilmektedir6. Türkiye’de 20 Temmuz 2016 tarihinde uygulanmaya başlanan olağanüstü hal sürecinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin tümü yasalaşmış durumdadır7. Ayrıca, kamu görevinden çıkarmaya ilişkin OHAL KHK’sı ya da bunun uygun bulunmasına dair yasa Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmemiş olsa da, kamu görevinden çıkarma işlemine karşı OHAL Komisyonu’na ve sonuç alınamaması durumunda idari yargıya başvuru sürecinde giderilemeyen temel hak ve özgürlük ihlalleri için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilmektedir.

    Kamu görevinden çıkarılan kimselerin ceza dosyalarına veri inceleme raporu, tespit ve değerlendirme raporu gibi adlarla kolluk tarafından hazırlanan birçok tutanak sunulabilmektedir. OHAL Komisyonu ve mahkemeler ise ceza dosyasına atfen sıklıkla bu tutanaklar çerçevesinde inceleme ve denetimlerini tamamlamakta, tarafların açıklamalarını ikinci plana atmaktadır. Böylece sistematik boyutta adil yargılanma hakkı ihlalleri meydana gelmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda güncel ve olumlu yönde bir kararı mevcuttur. Her ne kadar mevcut yargılamalarda göz ardı edilmekle sistematik ihlallerin önünü almakta başarılı olamasa da, söz konusu kararın ilgili bölümü şöyledir8:

    Başvuru konusu olayda İlk Derece Mahkemesi, başvurucular tarafından duruşmada hazır edilip dinletilen uzman görüşüne itibar etmemiş, buna karşılık Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma sırasında kolluk mensuplarına yaptırılan inceleme raporlarının tümüne itibar ederek kararını vermiştir (…). Başvurucular, soruşturma evresinde dijital deliller üzerindeki araştırma ve incelemelerin eksik olduğunu ve olayı aydınlatmaya yeterli olmadığını, kendileri tarafından ileri sürülen talep ve beyanlara ise hiç itibar edilmediğini ileri sürerek yargılamanın temelini oluşturan ve ceza almalarına neden olan dijital delillere ilişkin olarak Mahkemeden bilirkişi raporu aldırılması talebinde bulunmuşlardır. İlk Derece Mahkemesi, bu talebi, ‘CMK, bilirkişi mütalaasını açıkça delil olarak kabul etmediğinden bilirkişi görüşüne rağmen bilginin, özünde devlet sırrı olup olmadığını belirlemek, bunların içeriğini gerekirse bilirkişi mütalaası ile öğrendikten sonra hâkimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgisi ile çözülmesi olanaklı olan bir konudur. Ancak, son kararı hâkim veya mahkeme hukuki ve mesleki bilgisi ile, madde düzenlemesinin lafzından çıkarılan özünde devlet sırrı tanımına göre bilgi, belge veya şeyin özünde devlet sırrı olup olmadığına kendisi karar verecektir’ gerekçesi ile reddetmiştir (…).

    (…) Dijital deliller üzerinde yapılacak teknik incelemenin suçların sübutu ve sanıkların bu suçlarla ilgisinin tespiti bakımından belirleyici olabileceği açıktır. Başvurucunun, dijital delillerin içindeki belgelerin kendisi tarafından oluşturulmadığı ve temin edilmemiş olduğu iddiası karşısında bu iddialarla ilgili olarak etkili bir şekilde savunma yapmaya imkân verecek bir erişimin sağlanmış olması ya da yargılama makamınca bu amaca uygun bir incelemenin yaptırılmış olması gerekir.

    (…) İsnatların esasını oluşturan delillerle ilgili savunmanın etkisiz kalmasını doğuracak şekilde erişim ve inceleme imkânının sağlanmaması, ceza yargılamasının temel işlevinin yerine getirilmemesi sonucunu doğurur. Suçlamaların temelini oluşturan delillerin suçun sübutu bakımından uygun yöntemlerle ve uzman kişilerce incelenmemesi savunmanın faydasız ve gereksiz olması durumunu ortaya çıkarmaktadır.

    Kural olarak, bilirkişinin sunduğu rapor ve mütalaalar derece mahkemeleri açısından bağlayıcı olmamakla birlikte, İlk Derece Mahkemesi tarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısı tarafından yaptırılan incelemelerin belirleyici bir etkisi olmuştur. Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca dijital deliller üzerinde Cumhuriyet Savcısı tarafından yaptırılan çözümleme ve incelemeler ile kurumlardan gelen çizelgelere itibar etmiş, bu raporlara karşın başvurucuların, mahkûmiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı iddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve rapor aldırması yönündeki talepleri ile bu belgelerin imajlarının verilmesi talebini reddetmiştir. Somut olayda, dijital deliller içindeki bilgi ve belgelere dayanılarak başvurucuların mahkûmiyetine karar verilmiştir. Başvurucuların dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddialarının araştırılması amacıyla bu deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması veya bunlara ilişkin imajların verilmesi taleplerinin, dijital belgelerin içeriklerinin devlet sırrı kapsamında kaldığından ve dijital delillerin usulüne uygun aramalar sonucu ele geçirildiğinden bahisle reddedilmesi yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

    Yalnızca adil yargılanma hakkına değil, Anayasa’da öngörülen olağanüstü hal hukukuna aykırılıklar da söz konusudur. Anayasa Mahkemesi 1991 yılında vermiş olduğu bir kararında “…demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarım sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi’dir” diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır9. Ancak olağanüstü hal döneminde yapılan uygulamalara bakıldığında anayasal düzen askıya alınmış, Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklere ilişkin birçok maddesi ihlal edilmiştir.

    Öncelikle net olarak belirtmek gerekir ki kamu personeli hakkında idarenin almış olduğu  ihraç kararları ceza hükmü niteliğindedir. Anayasa m. 2’de yer alan “hukuk devleti”nin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukuksal güvenlik, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar10. İhraç edilen kamu personeline isnat edilen eylemlerin gerçekleştiği tarihlerde kanunda herhangi bir yaptırımı bulunmaması nedeniyle geçmişe yönelik cezai işlem uygulanmıştır. Bu noktada kamu personeline yönelik alınan ihraç kararları belirlilik ilkesine aykırı olarak tesis edilmiştir. Yasal olarak faaliyet gösteren bir finans kuruluşunda mevduat bulundurulmasının veyahut eğitim kurumlarında öğrenim görmesinin herhangi bir yaptırımı olmadığı uzun bir zaman diliminden çok sonraki bir tarihte, geçmişe yönelik yargılamalar yürütülmesi ve yaptırımlar uygulanması hiç şüphesiz hukuksal güvenliği zedelemiştir.

    Anayasa m. 15/2’ye göre “Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da [savaş, seferberlik ve olağanüstü hal], savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”. Görüldüğü üzere olağanüstü hallerde dahi alınan kararlar ve yapılan uygulamalar ölçülülük ilkesine uyulmak ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla yapılabilmektedir. Olağanüstü hal, darbe teşebbüsü neticesinde terör eylemlerini engellemek üzere ilan edilmiştir. Akabinde yaklaşık on binlerce kamu personeli ihraç edilmiş ve ihraç edilen personelin bir daha kamu görevinde istihdam edilmeyeceğine ilişkin hükümler getirilmiştir. Bununla sınırlı kalınmamış, ihraç edilen kimselere idari olarak yurt çıkış yasağı koyulmuş, hatta Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bu kimselerin kanun hükmünde kararname ile ihraç edildiği bilgisi sicillerine işlenmek suretiyle özel sektörde çalışmaları dahi dolaylı olarak engellenmiştir. Bu kapsamda hedeflenen amaçla ile yapılan işlemlerin bağdaşmadığı görülmektedir.

    OHAL Komisyonu’nun ihraç işlemlerinden sonra ortaya koyduğu kriterler göz önünde bulundurulduğunda bunların ihraç edilen kamu personelinin darbe ile doğrudan veya dolaylı bir şekilde ilişkili olduğunu ortaya koyan delil niteliği taşımaktan aciz olduğu gözlemlenmektedir. Darbe teşebbüsü bertaraf edilmesine rağmen olağanüstü hal döneminin yıllar sürmesi, gerçekleştirilen uygulamaların ölçülülük ilkesine aykırı olarak tesis edildiğinin göstergesidir.

    Olağanüstü halin ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Anayasa m. 121/2’ye göre “…olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarından ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir”. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması” nedeniyle olağanüstü hal ilan edildiğinde alınacak tedbirleri (m. 9) ve bunlara ek tedbirleri (m. 11) sıralamıştır. Bu maddeler ile olağanüstü hal rejimi için öngörülen sınırlamanın sınırı çizilmiştir. Bu husus Anayasa Mahkemesi’nin 1991 tarihli kararında şöyle ele alınmıştır11:

    …Anayasa, ikinci fıkrada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesini zorunlu görmektedir. Başka bir anlatımla ikinci fıkrada sayılan konular KHK’lerle düzenlenemeyecektir. Olağanüstü hal KHK’leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içerisinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK’lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.

    Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez.

    Ayrıca, tersi bir düzenleme Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan ‘Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz’ hükmüne ve 7. maddedeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırı olacaktır. Çünkü, bu durumda Anayasa’ya göre yasama organının yapması gereken bir hukuksal işlem yürütme organıtarafından yapılmış olmaktadır. Yine böyle bir düzenleme, Anayasa’nın Başlangıç’ında belirtilen ‘Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet Yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu’ temel ilkesine ve 11. maddedeki Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırılık oluşturacağı açıktır.

    Anayasa’nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’ler ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ çıkartılan KHK’lerdir. Anayasa Mahkemesi’nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK’sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur.

    Anayasa Mahkemesi’nin eski içtihadının özeti niteliğindeki bu karar doğrultusunda 15 Temmuz 2016 tarihli başarısız darbe girişiminden sonra çıkarılan OHAL KHK’ları ele alınırsa, bu kararnamelerle getirilen kamu görevinden süresiz çıkarma ve pasaport iptali gibi tedbirlerin Anayasa ve Olağanüstü Hal Kanunu ile bağdaşmadığı görülecektir12. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi artık eski içtihadından dönmüştür ve Anayasa’nın olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı hükmünü yalnızca lafzı ile sınırlı olarak, dar yorumlamaktadır13.

    Anayasa m. 121/3’te yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini “olağanüstü halin gerekli kıldığı” konularla sınırlandıran mülga hüküm ölçülülük ilkesine karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını, önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir14. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir15. Dolayısıyla Anayasa m. 121/3’ün mülga hükmü, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesiyle başvurulacak araçlar ve olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. Ancak 15 Temmuz 2016’da gerçekleştirilen darbe girişimi bertaraf edilmesine rağmen çıkarılan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname geçici m. 35 kapsamındaki ihraç yetkileri, şimdilik 2022 yılının Temmuz ayına kadar uzatılmıştır. Bu maddeye göre hiçbir somut bilgi olmasa dahi kamu görevlileri, iltisak ve irtibat gerekçeleri ile ihraç edilebilmektedir.

    İhlal edilen bir diğer ilke ise masumiyet karinesidir. Anayasa m. 15/2 suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceğini ve suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağını belirterek kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile birlikte masumiyet karinesini güvence altına almıştır. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle ihraç edilen kamu personeli hakkında adli ve idari soruşturma dahi olmadan ihraç işlemi yapılarak bu güvenceler ihlal edilmiştir. İdari makamlar ve idare mahkemeleri adli süreçleri müspet bir şekilde tamamlanan kamu personelini göreve iade etmeyerek ihlalleri devam ettirmektedir. İdare mahkemelerinin ceza yargılamaları ile bağlı olup olmayacağı konusu, Anayasa Mahkemesi’nin 2016/13566 sayılı bireysel başvuruya ilişkin verdiği 02.07.2020 tarihli kararda değerlendirilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir16:

    Disiplin suçuna ve ceza yargılamasına konu eylemlerin aynı olduğu hâllerde disiplin soruşturmasıyla ilgili uyuşmazlıklara bakan idari mahkemelerin fiilin sübutuyla ilgili olarak ceza mahkemesinin ulaştığı kanaate saygı göstermesi ve bunu sorgulayacak ifadeler kullanmaması beklenir. Aksi takdirde kişinin ceza mahkemesinde beraat etmiş olmasının bir anlamı kalmaz. Bu bakımdan idari mahkemeler dâhil devletin diğer otoritelerinin beraat kararından şüphe duyulmasına yol açacak biçimde hareket etmekten kaçınmaları gerekir. (…) Masumiyet karinesine saygı gösterilmesindeki kamusal yarar, bazı durumlarda haksızlık teşkil eden fiili işleyenin disiplin yönünden yaptırımsız kalmasını bile haklılaştıracak derecede önemlidir.

    Buradaki güvence, esasen beraat edenleri kapsamakla birlikte, hakkında kamu davası dahi açılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen mühreç kamu personeli açısından da evleviyetle geçerlidir.

    Olağanüstü hal 18 Temmuz 2018 tarihinde kaldırılmış olsa da OHAL KHK’ları ile tesis edilen işlemler halen hukuki sonuç doğurmaktadır. Üstelik OHAL sürecinde getirilen kamu görevinden çıkarma gibi tedbirler kalıcı niteliktedir. Anayasa m. 70’in “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” demekle düzenlediği bir haktan sınırsız süreyle mahrum kalma sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere, hükümet olağanüstü halden gelen birtakım yetkilerini halihazırda saklı tutmaktadır. Bu hukuki sonuçların yargısal denetimi artık olağanüstü döneme değil, olağan döneme göre yapılacaktır.

    Olağanüstü halin gerektirdiği ölçü yalnızca süre bakımından değil, konu bakımından da aşılmıştır. Darbe girişiminin bastırılmasının ardından “demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi17 amacıyla olağanüstü hal ilan edilmiş ise de -taşımacılıkta kullanılan araçlar için kış lastiği taktırma zorunluluğu, evlilik programlarının yayınının yasaklanması gibi- olağanüstü halle hiçbir suretle bağdaşmayan birtakım tedbirler de yargı denetimine kapalı kanun hükmünde kararnamelerin kapsamına sokulmuştur. Anayasa Mahkemesi 1991 tarihli kararında olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin konusu ile ilgili olarak aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur18:

    Olağanüstü hallerde Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına göre çıkarılabilecek KHK’lerde konu sınırlaması yoktur. Ancak bu, olağanüstü KHK’lerin düzenleme alanının sınırsız olduğu anlamında değildir. Bu tür KHK’lerin düzenleme alanları, Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü ve 122. maddesinin ikinci fıkraları gereğince “olağanüstü halin veya sıkıyönetim halini gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır.

    Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK’leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK’lerinin ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir.

    Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri yargı denetimi dışındadır. Bunlar özünde idari işlem niteliğinde olmasına karşın herhangi bir idari işlem gibi idari yargıda iptalleri istenememekte, yalnızca yasalaşmalarından sonra somut ya da soyut norm denetimi yoluyla Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülebilmektedir. Siyasi iktidarın kanun hükmünde kararnameleri terör tehdidinin bertaraf edilmesi ve güvenliğin yeniden sağlanması yerine, birtakım politikaların denetimsiz biçimde yaşama geçirilmesi amacıyla kullandığı görülmektedir19. Bu durum, kanun hükmünde kararnamelerin olağanüstü halin gerektirdiği ölçüyü aştığını ortaya koymaktadır.

    SONUÇ

    Kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, yönetmeliklerin ve hiçbir idari işlemin Anayasa’ya aykırı olamayacağı tartışmasızdır. Bu minvalde her ne kadar Anayasa’nın mülga 148’inci maddesinin ilk fıkrasına göre olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla dava açılamaz ise de olağanüstü halin bitmesiyle kanun hükmünde kararnameler de son bulmaktadır. Artık bunlara ve bunların uygun bulunmasına dair yasalara dayanarak tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların hukuken olağan dönemdeki gibi denetlenmesinin önünde hiçbir engel yoktur. Gerek Anayasa Mahkemesi’nin eski tarihli kararları gerek yürürlükteki hukuk kuralları bu sonucu emretmektedir. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin mevcut tutumu, az sayıda birkaç umut verici örneğe karşın, hak ve özgürlükler lehine görünmemektedir. Yine de Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nazarında tüketilmesi gereken etkin bir başvuru yolu sayılmakta olup temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiası usulüne uygun olarak açıklanarak Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulması önem arz etmektedir.

    KAYNAKLAR & BİLGİLER:

    1. Kamu görevinden çıkarma dışında emekli kamu personeli için rütbe alımı işlemlerinde de aynı gerekçelere dayanılmıştır. Dolayısıyla makalede anlatılanlar uygun düştüğü ölçüde rütbe alımı işlemleri için de geçerlidir.
    2. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru usulüyle ilgili daha ayrıntılı bilgi için bkz: https://mcthukuk.com/2021/12/01/anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru/
    3. Bkz. https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/1991/1?KararNo=1991%2F1
    4. Anayasa Mahkemesi 12.10.2016 tarihli E:2016/166 K:2016/159 sayılı kararında 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de yer alan kimi ibarelerin iptali istemini yetkisizlik gerekçesiyle reddetmiştir. Aynı tarihli E:2016/167 K:2016/160 sayılı kararında 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’de yer alan kimi ibarelerin iptali istemini yine yetkisizlik gerekçesiyle reddetmiştir.
    5. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin, On Dokuzuncu Baskı, Bursa, 2015, s. 371.
    6. Anayasa Mahkemesi 24.12.2019 tarihli kararında E:2018/74 K:2019/92 sayılı kararında, 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun m. 2/3’te yer alan “ilave tedbirler ile” ibaresinin iptali istemini incelemiş ve Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Yasalaşan ve artık OHAL KHK’larına sağlanan korumadan yararlanmayan bu hüküm yetkisizlik engeliyle karşılaşmadan denetlenebilmiştir.
    7. 668 sayılı KHK 24.11.2016 tarihinde 6755 sayılı Kanun ile, 669 sayılı KHK 24.11.2016 tarihinde 6756 sayılı Kanun ile, 670 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7091 sayılı Kanun ile, 672 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7080 sayılı Kanun ile, 675 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7082 sayılı Kanun ile, 677 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7083 sayılı Kanun ile, 679 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7084 sayılı Kanun ile, 683 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7085 sayılı Kanun ile, 686 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7086 sayılı Kanun ile, 689 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7088 sayılı Kanun ile, 692 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7089 sayılı Kanun ile, 693 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7090 sayılı Kanun ile, 695 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7092 sayılı Kanun ile, 697 sayılı KHK 08.03.2018 tarihinde 7098 sayılı Kanun ile ve 701 sayılı KHK 03.11.2018 tarihinde 7150 sayılı Kanun ile yasalaşmıştır.
    8. Yankı Bağcıoğlu ve Diğerleri, B. No:2014/253, 09.01.2015, § 67-78. Bkz. https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/253
    9. Anayasa Mahkemesi’nin 10.01.1991 tarihli E:1990/25 K:1991/1 sayılı kararı. Bkz. https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Dosyalar/Kararlar/KararPDF/1991-1-nrm.pdf
    10. Anayasa Mahkemesi’nin 20.05.2010 tarihli E:2009/51 K:2010/73 sayılı, 13.01.2011 tarihli E:2009/21 K:2011/16 sayılı, 07.07.2011 tarihli E:2010/69 K:2011/116 sayılı, 11.04.2012 tarihli E:2011/18 K:2012/53 sayılı kararları.
    11. Anayasa Mahkemesi’nin 10.01.1991 tarihli E:1990/25 K:1991/1 sayılı kararı.
    12. Serap Yazıcı, “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri: Kamu Görevinden İhraçlar ve Yol Açtıkları Hukuka Aykırılık Sorunları”, Prof. Dr. Metin Günday Armağanı, Cilt II, Ankara, Atılım Üniversitesi, 2020, s. 1505-1506.
    13. A.g.e.
    14. Anayasa Mahkemesi’nin 30.12.2015 tarihli E:2014/122 K:2015/123 sayılı, 27.03.2014 tarihli E:2013/158 K:2014/68 sayılı, 10.10.2013 tarihli E:2013/32 K:2013/112 sayılı kararları.
    15. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2015 tarihli E:2015/29 K:2015/95 sayılı kararı.
    16. Hüseyin Sezer, B. No: 2016/13566, 02.07.2020, § 55. Bkz. https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2016/13566
    17. Bkz. 21.07.2016 tarihli 29777 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararından naklen Milli Güvenlik Kurulu’nun 20.07.2016 tarihli 498 sayılı tavsiye kararı.
    18. Anayasa Mahkemesi’nin 10.01.1991 tarihli E:1990/25 K:1991/1 sayılı kararı, s. 17.
    19. Kanun hükmünde kararnamelerin politik amaçlar doğrultusunda kullanılması ile ilgili olarak bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Parlamenter Rejimin Olağanüstü Halde Kaldırılması (16 Nisan 2017 Referandumu ile “kabul edilen” anayasa değişikliğine ilişkin ilk gözlemler)”, çev. Gülden Kurt, Ankara Barosu Dergisi, 2017, Sayı 4, s. 32-33.

    İÇERİK YORUMLARI

    BENZER İÇERİKLER

    Barolar Birliğince hazırlanan Reklam Yasağı Yönetmeliği’ne ve Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kuralları’na uygun olarak hareket etmek ana prensibimizdir.

    © 2022 MCTHUKUK | TÜM HAKLARI MAHFUZDUR