Kürtaj ve Yaşama Hakkı
Günlük yaşamda kürtaj olarak tabir edilen tıbbi müdahalenin Türk hukukundaki terimsel karşılığı “rahim tahliyesi” ya da “gebeliğin sonlandırılması”dır[1]. Gebeliğin sonlandırılmasının koşullarından önce bu tıbbi müdahalenin yaşama hakkıyla ilişkisini ele almak yararlı olacaktır.
Türk Medeni Kanunu m. 8/1’e göre her insanın hak ehliyeti vardır ve m. 28/1’e göre kişilik tam ve sağ olarak doğmakla başlar. Tam doğumla denmek istenen, ceninin doğduğu bedenden tümüyle ayrılmasıdır[2]. Sağ doğum ise ceninin ölü doğmaması, doğduğu bedenden tümüyle ayrıldıktan sonra, bir anlığına olsa dahi, nefes alma, kalp atışı gibi bir yaşam belirtisi göstermesidir[3]. Bu iki koşul bir araya gelene değin ceninin kişilik kazandığı söylenemeyecektir. Cenine yönelik bir müdahale, öncelikle ceninin bulunduğu beden kiminse onun bedenine yönelik bir müdahale oluşturacak olup cenin tam ve sağ doğmadıkça böyle bir müdahaleden ötürü herhangi bir hak ileri süremeyecektir[4]. Henüz tam ve sağ doğmadığı için hak ehliyeti olmayan ceninin yaşama hakkından söz etmek hukuken olanaksızdır. Bundandır ki gebenin bedenine yönelen kasıtlı bir müdahale yalnızca gebeliğin sonlanmasına yol açmışsa kasten öldürme suçu değil, çocuk düşürtme suçu gündeme gelecektir.
Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’ne (CEDAW) bakılırsa gebe kadınlar bakımından öngörülen hükümlerin iş hukukuyla ilgili olduğu, kürtaj konusuyla ilgili özel bir düzenlemeye yer verilmediği görülür. Birçok dini ve kültürel grubun kürtaja yaklaşımının farklı olduğu, devletlerin iç hukuklarının da oldukça değişken olduğu düşünüldüğünde bu konunun kapsayıcı ve genelgeçer bir belgede düzenlenmesinin zorluğu açıktır. Bundan ötürü uluslararası sözleşmelerde konunun ele alınmasından kaçınıldığı gözlenmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kürtajı özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında görmemiş ve devletlere serbesti tanımıştır[5]. Mahkemenin devletin kürtaj uygulamasını yasaklamasının özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal etmediği yönünde verdiği kararlarının yanı sıra kürtaj uygulamasının serbest olmasının yaşama hakkını ihlal etmediği yönünde verdiği kararları da mevcuttur[6].
Kürtajın Hukuki Dayanağı ve Koşulları
Kürtaj gebenin sağlığı açısından ciddi riskler taşıyan bir ameliyattır ve gebenin beden bütünlüğüne doğrudan doğruya müdahale oluşturur. Bu nedenle kürtajın doğum kontrol yöntemi ya da nüfus planlaması amacıyla kullanılmaması gerekir[7]. Ne var ki Türk hukukunda kürtaj kurumu hukuki dayanağını başlıca iki düzenlemeden almaktadır ve bunlardan ilki 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’dur. Ülkemizde 1965 yılına değin kürtaj tümden yasak iken o yıl 557 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun m. 3 ile gebeliğin kadının yaşamını tehlikeye atması koşuluyla sonlandırılmasına izin verilmiştir. 1983 yılında ise halen yürürlükte olan 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun yürürlüğe koyulmuş ve kürtaj belirli sınırlara tabi olmak üzere serbest kılınmıştır. Mevcut yasal düzenlemeler uyarınca gebenin rızasıyla ve sağlığı açısından sorun olmadıkça onuncu haftaya değin gebeliğin sona erdirilmesi olanaklıdır[8]. Gebenin evli olması durumunda gebeliğin sonlandırılması için öteki eşin rızası da aranmıştır. Bu koşul, yasanın yürürlüğe girdiği tarihteki mevzuatta erkek eşin ev başkanı kabul edilmesinden kaynaklanan arkaik bir düzenleme olup gebeliğin sonlandırılmasının yalnızca gebenin bedenine bir müdahale oluşturduğu gözetildiğinde halen böyle bir koşulun var olması eleştirilmeye değerdir.
Kürtaj serbestisinin tanındığı onuncu hafta dolduktan sonra gebeliğin sonlandırılması için gebenin rızası tek başına yeterli olmamaktadır. Bu durumda gebeliğin devamı gebenin yaşamını tehdit ediyorsa ya da doğacak çocuk veya ileriki nesli bakımından ağır bir malûliyet söz konusu olacaksa uzman hekimlerin onayıyla gebelik sonlandırılabilir. Gebenin yaşamı bakımından acil bir durum ortaya çıkarsa ve rıza alınamıyorsa yetkili hekim gebeliği her zaman sonlandırabilir ancak durumu müdahaleden itibaren en geç yirmi dört saat içinde ilgili il veya ilçe sağlık müdürlüğüne bildirmelidir[9].
Türk hukukunda kürtaj kurumunun başlıca hukuki dayanaklarından bir diğeri Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’tür (“Tüzük”). Kürtaj işlemi 2827 sayılı Kanun’da gebeliğin sonlandırılması olarak adlandırılmışken Tüzük’te rahim tahliyesi tabiri kullanılmıştır, öte yandan bu ad farklılığına karşın işlemin bağlı olduğu koşullar aynı doğrultuda düzenlenmiştir. Rahim tahliyesinin yapılabileceği yerler ve buralarda bulunması gereken koşullar on haftayı geçmeyen gebelikler bakımından Tüzük m. 4’te, on haftayı geçen gebelikler bakımından Tüzük m. 6’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Ayrıca 2827 sayılı Kanun’da belirtilen ve derhal müdahale edilmediği takdirde annenin yaşamını tehdit edecek acil hâller Tüzük m. 8’de özel olarak sayılmıştır.
Küçükler Bakımından Kürtaj
Kişilik haklarından beden bütünlüğü ve kişi dokunulmazlığının şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olması nedeniyle[10] on sekiz yaşından küçük gebelerin gebeliğin anlamını, kapsamını ve sonuçlarını anlayacak ölçüde ayırt etme gücü bulunması durumunda kürtaja rıza gösterebileceği kabul edilir. 2827 sayılı Kanun m. 6 gebeliğin sonlandırılabilmesi için küçüğün rızasının yanı sıra yasal temsilcisinin onayı ve hâkim kararı olmasını aramıştır. Yaşı kaç olursa olsun akıl malûliyeti nedeniyle ayırt etme gücü olmayanlar bakımından gebeliğin sonlandırılması yasal temsilcinin rızası ve hâkim kararına bağlıdır. Bu olasılıkta gebenin kendi rızası aranmaz.
Küçüğün gebeliğinin sonlandırılmasında devlet organları çocuğun yüksek yararını gözetmeli, somut olarak bu temel ilkeye aykırı sonuç doğuracak bürokratik ve hukuki engeller ortaya çıkarmaktan sakınmalıdır[11]. Anayasa Mahkemesi’nin 2017/31619 sayılı R.G. başvurusu üzerine verdiği 23.07.2020 tarihli kararda küçüğün gebeliğinin sonlandırılması tartışılmış ve konu kişi dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı çerçevesinde ele alınmıştır. Karara konu olayda başvurucu on sekiz yaşından küçük olup rızası dışında gebe kalmıştır. Olayla ilgili soruşturma başlatılmış, soruşturma sürerken başvurucu ve velileri gebeliğin sonlandırılması için yargı makamlarına başvurularda bulunmasına karşın bu başvurular ceninin biyolojik babasının henüz tespit edilmediği gerekçesiyle sürüncemede bırakılmış, sonuçta gebeliğin rızaya dayalı olarak sonlandırılabilmesi için gereken yasal süre aşılmıştır. Anayasa Mahkemesi, nihai karar olumlu da olsa olumsuz da olsa gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin kararın mümkün olan en kısa sürede verilmesi gerektiğini, yargı makamlarının zaman faktörünün kritik olduğu böylesi bir konuda iki ay gibi bir süre boyunca kararı sürüncemede bırakan tutumunun gebeliğin sonlandırılması imkânına erişmeyi olanaksız kıldığını ve başvurucuya ölçüsüz bir külfet yüklediğini değerlendirmiş, dolayısıyla maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Sonuç
Kürtaj konusunun çok boyutlu ve anayasal temel hak ve özgürlüklerle yakından ilgili bir konu olduğu ortadadır. Dolayısıyla gerek yasa koyucu gerek uygulayıcılar tarafından hassasiyetle ele alınması gerekir. Nüfus planlamasıyla ilgili mevzuattan ziyade, güncel hukuki ve bilimsel gelişmeler dikkate alınarak, doğrudan kurumun doğasına uygun özel bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.
[1] Bu yazıda kürtaj, gebeliğin sonlandırılması ve rahim tahliyesi terimleri bir arada ve birbiriyle aynı anlama gelecek biçimde kullanılmıştır.
[2] Ahmet M. Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, Ankara, Turhan, Birinci Baskı, 2016, s. 202.
[3] Ibid.
[4] Leyla Müjde Kurt, “Ceninin Malvarlığı Hakları”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt II, 2011, Sayı 1, s. 203.
[5] Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, Yirminci Baskı, 2020, s. 719.
[6] Bkz. A, B, C v. İrlanda, Başvuru No: 25579/05, 16.12.2010; Vo v. Fransa, Başvuru No: 53924/00, 08.07.2004.
[7] Şebnem Akipek Öcal, “Kürtajda Rıza”, IV. Uluslararası Tıp Hukuku Kongresi, Aristo, 2021.
[8] Bu süre kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması durumunda Türk Ceza Kanunu m. 99(6) gereğince yirminci haftaya değin uzar.
[9] 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun m. 5/3’ün metninde “sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde ise hükûmet tabipliklerine” bildirim zorunluluğundan söz edilmiştir. Ancak bu kurumların güncel karşılığı, Sağlık Bakanlığı’nın taşra teşkilatını oluşturan il ve ilçe sağlık müdürlükleridir.
[10] Rona Serozan, “Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt XI, 1977, Sayı 14, s. 94.
[11] Çocuğun yüksek (üstün) yararı, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ile öngörülen, çocuklarla ilgili mevzuatın temelinde yatan ve Anayasa m. 41’de açıkça anılan bir ilkedir. Bu ilke devlete çocuğu ilgilendiren bütün iş ve işlemlerde çocuk için en iyi olacak durumu gözetme yükümlülüğü yükler.
KAYNAKÇA
Akipek Öcal, Şebnem. Kürtajda Rıza, IV. Uluslararası Tıp Hukuku Kongresi, Aristo, 2021.
Hakeri, Hakan. Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, Yirminci Baskı, 2020.
Kılıçoğlu, Ahmet Mithat. Medeni Hukuk, Ankara, Turhan, Birinci Baskı, 2016.
Kurt, Leyla Müjde. Ceninin Malvarlığı Hakları, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Cilt II, Sayı 1), 2011.
Serozan, Rona. Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi (Cilt XI, Sayı 14), 1977.
