Türk Ceza Kanunu m. 299 hükmü şöyledir: “Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır“. Görüldüğü üzere cumhurbaşkanına hakaret suçu, Türk Ceza Kanunu m. 125 ve devamında düzenlenen hakaret suçunun mağdurun cumhurbaşkanına indirgendiği, daha ağır cezalandırıldığı ve kovuşturulmasının bakan iznine tabi tutulduğu özel bir görünümüdür.
AİHM kararına konu olan olayda başvurucu, Facebook adlı sosyal medya platformu üzerinden paylaştığı iki adet gönderi nedeniyle gözaltına alınmış ve 2 ay 2 gün boyunca tutuklu kalmıştır (§ 11). Yargılama sonucunda 11 ay 20 gün hapis cezasına çarptırılmış, bununla birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir (§ 11). Söz konusu gönderilerden ilkinde Amerika Birleşik Devletleri başkanı kadın giysileri içinde ve Türkiye Cumhuriyeti cumhurbaşkanına konuşma balonu içinde “Suriye’nin tapusunu üzerime yapacak mısın kocacığım?” derken tasvir edilmiş, ikinci gönderide ise dönemin Türkiye Cumhuriyeti başbakanının ve cumhurbaşkanının fotoğraflarına “Kandan beslenen iktidarınız yerin dibine batsın. Can aldıkça sağlamlaştırdığımız koltuklarınız yerin dibine batsın. Çaldığınız hayallerle yaşadığınız lüks hayatlarınız yerin dibine batsın. Başkanlığınız da iktidarınız da hırslarınız da yerin dibine batsın!!!” ibaresi ile birlikte yer verilmiştir (§ 5).
Anayasa m. 25 uyarınca “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz” ve m. 26/1 uyarınca “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir“. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (ya da resmi adıyla İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme) m. 10/1’e göre “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar“. Başvurucu bu kapsamda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapmış ise de bu başvurusu temellendirilmemiş şikâyet kapsamında görülerek açıkça dayanaktan yoksun bulunmuştur (§ 11, 12). Bunun üzerine olay AİHM nezdine taşınmıştır. AİHM’in konuyla ilgili verdiği kararın ilgili bölümü şöyledir (§ 44-48):
Cumhurbaşkanına hakaret suçu bakımından öngörülen cezai yaptırımın ölçülülüğü özelinde, Mahkeme, her ne kadar Devlet kurumlarını temsil eden kimselerin kamu düzeninin garantörleri olarak yetkili makamlarca yetkileri dâhilinde korunması bütünüyle meşru olsa da, bu kurumların ellerinde bulundurduğu baskın konumun yetkililerin ceza yargılamasına başvurmakta çekince göstermelerini gerektirdiğini kaydetmektedir. Bu kapsamda 10’uncu maddece korunan haklara [ifade özgürlüğüne] yönelik bir müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesinin birçok durumda yetkililerin cezai yaptırımdan ziyade hukuki tedbirler gibi başka yollara başvurup başvuramayacağına göre değişeceğini anımsatmaktadır. Gerçekten de, uygulanan yaptırım -hükmün infaz edilmeyeceğine yönelik kararın eşlik ettiği bir ceza mahkûmiyeti ve basit bir ‘sembolik avro’ ödeme yükümlülüğü gibi- olabildiğince yumuşak olsa dahi, yine de cezai bir yaptırım teşkil etmekte olup bu hiçbir durumda ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahaleyi haklı kılmakta tek başına yeterli olamaz.
Yukarıdaki açıklamalar dikkate alınacak olursa, Mahkeme, somut olayın koşullarından hiçbirisinin başvurucunun gözaltına alınmasını ve tutuklanmasını ya da, somut olayda olduğu gibi hükmün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi, cezai yaptırım uygulanmasını haklı kılmadığını değerlendirmektedir. Niteliği gereği böyle bir yaptırım, hükmün belirli etkileri göz önüne alındığında, kaçınılmaz olarak ilgili kişinin kamunun ilgisine mazhar konularda kendi düşüncesini açıklaması üzerinde caydırıcı etkiyi haizdir.
Hükûmet her ne kadar Türkiye’nin Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne sunduğu 21 Temmuz 2016 tarihli derogasyon bildiriminin dava bağlamında Sözleşme’nin 15’inci maddesinin uygulanmasında gözetilmesini talep etmekte ise de, Mahkeme, hükûmetin işbu davada 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden sonra ilan edilen olağanüstü hâlin başvurucu aleyhindeki ceza yargılamasını gerekli kıldığına dair hiçbir kanıt sunmadığını kaydetmiştir.
Netice itibariyle, somut olayın koşullarında, cumhurbaşkanı için daha fazla koruma sağlayan özel bir hükme dayanarak başvurucu hakkında uygulanan ve Sözleşme’nin ruhu ile bağdaştığı söylenemeyen cezai nitelikteki yaptırım dikkate alındığında, Mahkeme, hükûmetin uyuşmazlık konusu yaptırımın izlediği meşru amaçları gerçekleştirmede ölçülü olduğunu ve Sözleşme’nin 10’uncu maddesi kapsamında demokratik bir toplumda gerekli olduğunu ortaya koyamadığını telakki etmektedir.
Bu unsurlar Mahkeme’nin somut olayın koşullarında Sözleşme’nin 10’uncu maddesinin ihlal edildiğine karar vermesi için yeterlidir.
Anılan karar sonucunda başvurucu lehine 7.500,00 Avro tazminat ödenmesine hükmedilmiştir. Cumhurbaşkanı Anayasa m. 104/1 uyarınca “Devletin başı” olarak nitelendirilmiştir. Yürütme erkinin sahibi olan cumhurbaşkanının Anayasa ve ilgili mevzuat uyarınca çok sayıda önemli kamusal yetki ve sorumluluğu bulunduğunu gözetmekte yarar vardır. Cumhurbaşkanının her bir söz, iş ve eylemi Türkiye Cumhuriyeti’nde bulunan herkes üzerinde etki doğurabilmektedir. Yürütme erkinin tepesinde yer alan ve aynı zamanda siyasi parti lideri konumundaki birinin demokratik toplumda sıradan kimselere nazaran daha ağır eleştirileri hoşgörmesi haklı bir beklentidir. Dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m. 299 bağlamında hakaretin kapsamı belirlenirken olabildiğince dar yorum yapılması gerektiğinin altını çizmek gerekir. AİHM kararının bir gereği olarak, cumhurbaşkanına hakaret suçu ile ilgili mevzuattan ve uygulamadan kaynaklanan hukuki sorunların giderilmesi ve temel hak ve özgürlükler lehine bir yaklaşımın benimsenmesi umulmaktadır.